ATENDIMENTO À FISCALIZAÇÃO E DEFESA DO CONTRIBUINTE

DEFESAS DE INFRAÇÕES FISCAIS

A defesa (impugnação) administrativa de Auto de infração ou notificação fiscal é uma importante ferramenta que o Contribuinte possui a seu favor, desde que bem estudada e feita estrategicamente, no sentido de beneficiar a empresa. A impugnação ao auto de infração pode ser realizada pelo Contador , Administrador, Advogado ou outro profissional com conhecimento do assunto, não é obrigatório que a defesa  na esfera administrativa seja efetuada por  profissional do Direito.

A maioria dos empresários e dos Contadores tem horror a uma fiscalização, mesmo que levem em ordem os procedimentos administrativos e contábeis da empresa, conforme determina a legislação tributária. Não  há motivo de temor, pois se o Contador  estiver  ciente de suas obrigações e deveres ao receber o fiscal e efetuar  adequadamente a defesa do processo administrativo/fiscal. Para isso o Profissional de Contabilidade deverá realizar cursos com o intuito de se aprimorar e compreender o Processo Administrativo Fiscal Federal, Estadual e Municipal. 

1. PROCEDIMENTOS DO CONTRIBUINTE EM CASO DE FISCALIZAÇÃO 

Livros, relatórios, controles auxiliares 

O artigo 195, do CTN, autoriza os fiscais a examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos e papéis do contribuinte, com o objetivo de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e conferir ou calcular o montante do tributo devido, bem como  o contribuinte deve manter  a guarda e Livros Obrigatórios e dos documentos que lastreiam os respectivos lançamentos. 

Isto significa que o contribuinte está obrigado a exibir à autoridade fiscal SOMENTE os LIVROS OBRIGATÓRIOS, constantes nas leis e regulamentos e respectivos documentos. 

Por exemplo, uma empresa comercial optante pelo lucro real, pela legislação do Imposto de Renda, é obrigada a fornecer O Livro Diário e Diários Auxiliares, Livro Razão, Registro de Inventário, Livros de Entradas (compras), Lalur e Arquivos Magnéticos. Qualquer outro livro, planilhas, controles  internos que não constem na legislação e solicitados pela fiscalização  em tela são INDEVIDOS. Devem ser apresentados apenas os livros exigidos pelo Regulamento do Imposto de Renda (no caso de fiscalização do Icms, os exigidos pelo Regulamento do Icms). 

Assim sendo, o fiscal não deve, não pode e não tem o direito de exigir fichas, planilhas de controles internos e outros registros não exigidos por lei. Algumas vezes o fiscal até solicita esses documentos, o Contador deve estar atento e polidamente informar  que vai verificar a situação.  Nada impede que o Contador apresente livros ou planilhas não obrigatórios, desde que façam prova a favor da empresa (e não contra).  

O exposto  é no sentido de  que o Contador não tem obrigação por lei e NÃO DEVE  apresentar outros livros, relatórios  e controles que possam  comprometer a empresa uma fiscalização (porque a fiscalização não tem o direito de exigi-los), pois se esses relatórios comprometem a empresa serão anexados como prova no processo contra a empresa, dificultando qualquer linha de defesa, pois os  tributos levantados pelo fiscal devem ser comprovados que são devidos e deixaram de ser recolhidos, ou seja, o fiscal é que deve investigar e  levantar as provas para  autuar a empresa . 

Porém, por outro lado, a não apresentação dos livros obrigatórios acarretará no ARBITRAMENTO do lucro da empresa (art 259, 529 e 530 RIR/99).  O Contador deve estar atento à legislação para ter  ciência de quais  livros  são obrigatórios  ou não. 

Documentação 

Os artigos 196 e 197 do CTN, determinam que as diligências da fiscalização sejam feitas e documentadas por escrito, na forma de exibição de livros, documentos, mercadorias, bens, de forma que o contribuinte  entregue um documento mediante requisição por escrito. 

A empresa tem a obrigação de apresentar ao fisco apenas os documentos solicitados por escrito. Se a documentação solicitada permanecer na empresa não tem a necessidade de protocolar documentos, neste caso,  elaborar protocolo em termos gerais que está fornecendo a documentação solicitada. 

A empresa não tem obrigação de entregar ao fisco qualquer documento  que possa comprometê-la, mesmo quando solicitado. O objetivo da fiscalização é achar erros, falhas na documentação da empresa, anexá-las ao processo fiscal como provas para obter êxito em julgamentos  tanto na esfera administrativa como judicial,  pois o fiscal deve comprovar ou demonstrar evidências concretas para autuar a empresa, senão não passa de presunção, um indício de sonegação tornando a defesa com chances de êxito. Assim, cada empresa deve eleger um único profissional para se comunicar com o Fisco. 

Todo e qualquer prazo solicitado à fiscalização para a entrega dos documentos deve ser feito por escrito. O fiscal não pode se recusar em conceder tal prazo, pois não pode exigir a entrega de documentos ou outras obrigações com prazo insuficiente para o seu cumprimento. (artigo  5º e 170 da Constituição Federal de 1988), senão a empresa pode alegar cerceamento de defesa. 

Condutas irregulares da autoridade fiscal 

A atividade da fiscalização encontra uma série de limitações de ordem comportamental, constantes na Constituição Federal, nos artigos 5º, 34 e 180, citamos algumas condutas IRREGULARES do fisco: 

a) Invadir o estabelecimento ou tomar posse dos bens do contribuinte, ameaçar ou intimidar.

Em alguns procedimentos a fiscalização chega abrindo arquivos, gavetas, etc. e intimidando. É completamente ilegal e inconstitucional tal atitude, pois fere o direito à Liberdade e à Dignidade, exceto através de mandado judicial. O empresário ou o Contador deve recepcionar o fiscal em uma sala, receber o termo de fiscalização, combinar as visitas e não permitir que a fiscalização em forma de abuso de poder e infringindo a Constituição mexa em qualquer local.

b) Empreender ou formular torturas de ordem moral para obter informações.

O contribuinte tem direito ao Tratamento Humano, não podendo receber torturas de ordem moral..

c) Exigir do contribuinte o cumprimento de obrigações não previstas em Lei.

O contribuinte está obrigado a fornecer somente os documentos e livros previstos na Lei.

d) Violar a honra, imagem ou intimidade do contribuinte.

e) Criar dificuldades de funcionamento tanto do estabelecimento em si como do trabalho dos funcionários e impedir a locomoção de pessoas ou funcionários do contribuinte.

f) Chamar o contribuinte de sonegador, ou dar tratamento discriminatório e difamatório pela sua condição.

g) Exigir a entrega de documentos u outra obrigações com prazo insuficiente para o seu cumprimento.

h) Exigir documentos, controles internos, relatórios, etc, não obrigados por Lei.

i) Induzir o contribuinte ao erro.

j) O Fisco pode ter acesso apenas às instalações e informações referentes ao tributo sob fiscalização.

O fiscal está sujeito a várias normas e regras na atividade de fiscalização, caso adote um procedimento irregular na atividade, cabe constar tal situação na defesa administrativa, mediante prova testemunhal que será levada a termo (escrita) e reivindicar anulação do auto de infração devido a má conduta do fiscal.  Atualmente, no site da Receita Federal, consta um link da Ouvidoria da Receita Federal, o qual pode ser acessado  e registrado o ocorrido. 

a)       Obstrução do trabalho de fiscalização 

A empresa de forma alguma deve obstruir o trabalho da fiscalização, pelo contrário, precisa estar sempre pronta e disposta a oferecer o melhor tratamento possível, no sentido de esclarecer, ser prestativa, demonstrar cálculos, lógico sem expor as partes deficitárias da empresa. 

De acordo com o Código Tributário Nacional o fiscal tem o dever  e o poder de constituir o crédito tributário. Ao constituir o crédito, nem o Presidente da República e nem qualquer autoridade executiva ou legislativa têm o poder de cancelá-lo, é uma prerrogativa pessoal, somente os julgadores administrativos ou judiciais que podem anulá-lo, depois de cumprido todo o rito processual. 

Portanto, não é aconselhável irritar, maltratar,  impedir ou obstruir a fiscalização, pois é uma autoridade, e deve ser tratada com toda a polidez e cordialidade. O Contador por sua vez, tem o dever de defender sua empresa, aplicando o conhecimento da regra legal.  

b)       Questionários da Fiscalização 

Em algumas situações, a fiscalização emite um questionário dos pontos que não foram esclarecidos. Cabe a empresa mencionar sua versão sobre o assunto, no entanto não devem ser dadas respostas que possam comprometer a empresa, no máximo respostas gerais ou simplesmente não responder, não há uma obrigação legal de resposta, O Contador deve ficar atento. 

2.  ETAPAS DO PROCESSO  ADMINISTRATIVO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE 

Acabando o processo de fiscalização, o fiscal emitirá um termo de fiscalização mencionando que não  achou irregularidades na empresa  ou emitirá um AUTO DE INFRAÇÃO, cobrando os tributos que julga serem devidos.

A partir do momento da lavratura do auto de infração, a empresa deve efetuar a defesa administrativa de fato e de direito, anexando provas com o objetivo de reverter a cobrança dos tributos.  O processo  de defesa administrativa pode ser elaborado pelo Contador ou qualquer outro profissional, não havendo  a exigência de um profissional específico.  

O processo administrativo/fiscal de defesa  na Receita Federal obedece ao seguinte trâmite, conforme Decreto 70.235/72: 

1)   O contribuinte no prazo de 30 dias, do recebimento do Auto de Infração faz a impugnação (defesa)  do auto  de infração  e encaminha ao DELEGADO julgador DA RECEITA FEDERAL no Domicílio de sua empresa, o qual, por sua fez,  faz o julgamento  e profere a chamada DECISÃO DE 1º INSTÂNCIA. Essa decisão pode extinguir totalmente, manter parte ou a totalidade dos tributos reclamados no auto de infração. Sendo a decisão desfavorável ao contribuinte, este tem 30 dias da ciência da decisão para recorrer à 2ª INSTÂNCIA, no entanto caso a decisão seja desfavorável ao fisco em se tratando de valores  até R$ 500.000,00 será definitiva  não  podendo o fisco recorrer,  e em valores superiores a própria autoridade julgadora recorre à 2º INSTÂNCIA. 

2)   No caso em que a decisão do Delegado (1ª Instância) for desfavorável ao contribuinte, este tem 30 dias  da data de ciência da decisão, para recorrer com petição a ser encaminhada ao Conselho de Contribuintes (1º, 2º e 3º Conselhos, conforme competência da matéria) , mediante arrolamento de bens. O Conselho de Contribuintes profere a chamada DECISÃO DE 2ª INSTÂNCIA.  Se a decisão for contrária ao Contribuinte, poderá recorrer à 3º INSTÂNCIA, desde que tenha decisões contrárias sobre o mesmo assunto  no próprio Conselho de Contribuintes e na 3º Instância ou que o Contribuinte teve êxito na 1ª INSTÂNCIA e perdeu no Conselho de Contribuintes. No caso de decisão unânime (todos os votos dos julgadores) do Conselho de Contribuintes contra o fisco (a favor da empresa)  não poderá o fisco recorrer à 3ª Instância ( sendo extinto de vez o auto de infração). Observação: A petição encaminhada ao Conselho de Contribuintes poderá ser entregue na Receita Federal de domicílio da empresa, no entanto o julgamento é realizado em Brasília-DF e as decisões devem ser acompanhadas pelo Diário Oficial da União ou via internet, pois nesta fase o Contribuinte não recebe o comunicado da decisão em seu endereço. 

3)  Sendo a decisão no Conselho de Contribuintes desfavorável ao contribuinte e cumprido  e provados certos quesitos (desde que tenha decisões  contrárias sobre o mesmo assunto  no próprio Conselho de Contribuintes e na 3º Instância ou que o Contribuinte teve êxito na 1ª INSTÂNCIA e perdeu no Conselho de Contribuintes), o contribuinte terá 30 dias, contados da ciência do acórdão, para  recorrer à Câmara Superior de Recursos Fiscais  e esta profere a chamada  DECISÃO DE 3º INSTÂNCIA . Esta é a instância final do Processo Administrativo Fiscal, sendo a decisão definitiva, não cabendo mais recurso das partes. 

Como observamos se a decisão for desfavorável ao Fisco na 3ª Instância (Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF) ou por votação unânime dos julgadores contra o fisco no Conselho de Contribuintes ( 2ª Instância), o  auto de infração deverá ser extinto, inexistindo qualquer exigência fiscal. Nem mesmo judicialmente o fisco poderá  recorrer e exigir os tributos  constantes no auto de infração. Por isso, toda a atenção é necessária em um processo de fiscalização, no sentido de não apresentar provas contrárias à empresa e elaborar uma linha de defesa forte. 

Por sua vez, O CONTRIBUINTE, se perder o processo na esfera administrativa, poderá recorrer ao Poder Judiciário na tentativa de anular a exigência fiscal. Um processo de defesa administrativa, considerando as três instâncias, tem uma estimativa de duração de 03 a 05 anos; no Judiciário a estimativa é de  mais uns 04 a 05 anos, bem como o governo lançar os chamados REFIS. Se o Contribuinte, desde o lançamento contábil, levantar todas as provas necessárias como se estivesse atendendo a fiscalização (mesmo em assuntos controversos pela fiscalização) poderá administrar com sobra todos os aspectos relativos ao processo administrativo fiscal e  à tributação da empresa